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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-54000-41.2007.5.02.0254 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-54000-41.2007.5.02.0254 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
GMHSP/PMV/ct/smf

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. VALE TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. CANCELAMENTO DA OJ-215-SBDI-1-TST. I - Discute-se no presente processo a quem incumbe o ônus da prova em se tratando dos requisitos necessários à obtenção do vale transporte; II - O e. Tribunal Regional, com base nos princípios da razoabilidade e da aptidão para a prova, inverteu o ônus da prova, "eis que o requisitante (USIMINAS) e o contratado (OGMO) detêm os documentos relativos aos avulsos que prestaram serviços, sendo, portanto, mais aptos à produção da prova do controle de jornada daqueles trabalhadores" (decisão transcrita pela Turma à fl. 429); III - A e. 1ª Turma confirmou tal decisão, afirmando que, in casu, "é ônus do empregador comprovar que estava exonerado da obrigação de conceder vale-transporte, seja por tê-lo adimplido para o deslocamento residência-trabalho, seja porque o trabalhador optou por não fazer uso de seu direito"  (fl. 431), a despeito da OJ-215-SBDI-1-TST; IV - O entendimento do e. Tribunal Regional, assim como o da e. 1ª Turma, é o de que prevalece, exatamente em função do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir  prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente da clássica distribuição do ônus probandi, tendo sido esta a razão que levou este e. Tribunal, em composição plenária, em 24 de maio próximo passado, a cancelar a aludida OJ-215-SBDI-1-TST. Recurso de embargos conhecido e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-54000-41.2007.5.02.0254, em que é Embargante USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S.A. - USIMINAS e Embargado OSVALDO DOS SANTOS NETO.

A e. 1ª Turma desta Corte, por meio do v. acórdão às fls. 420-435, complementado às fls. 449-450, na fração de interesse, não conheceu do recurso de revista da Reclamada, ressaltando ser do empregador o ônus de comprovar que estava exonerado da obrigação de conceder o vale transporte, a despeito da OJ-215-SBDI-1-TST.
A Reclamada interpõe recurso de embargos (fls. 452-454). Sustenta que as decisões que transcreve explicitam tese diametralmente oposta, aplicando o entendimento de que é do empregado o ônus de comprovar que preenche os requisitos indispensáveis à obtenção do vale transporte, em conformidade com a OJ-215-SBDI-1-TST. 
Sem impugnação, conforme certidão à fl. 456, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.

V O T O 

Satisfeitos os pressupostos gerais referentes a tempestividade (fls. 451 e 452), representação (fls. 441 e 442) e preparo, passo à análise dos específicos do apelo.

1 - CONHECIMENTO
1.1 – VALE TRANSPORTE – ÔNUS DA PROVA 

A e. 1ª Turma não conheceu do recurso de revista da Reclamada, ressaltando ser do empregador o ônus de comprovar que estava exonerado da obrigação de conceder o vale transporte, a despeito da OJ-215-SBDI-1-TST, valendo-se da seguinte fundamentação:

"O Tribunal Regional assim se manifestou quanto ao pagamento do vale-transporte, fls. 334-336:
(…)
No que tange ao controle de serviço dos trabalhadores avulsos que se ativaram em suas instalações, razão também não assiste à reclamada.
Se a reclamada admite a contratação de serviços em virtude da requisição de trabalhadores portuários ao OGMO e, se a responsabilidade pelo controle da jornada de trabalho competia àquele órgão gestor, cabia à requisitante comprovar, mediante solicitação dirigida ao contratado, os dias efetivamente laborados pelo reclamante.
Não se olvida que a concessão do vale-transporte está condicionada à efetiva prestação de serviços, mas, na prática, admitida a requisição de avulsos ao OGMO, compete ao contratante comprovar que o obreiro não se ativou em suas instalações, pois obviamente controla o acesso de pessoas.
Assim, opera-se a inversão do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC), eis que o requisitante (USIMINAS) e o contratado (OGMO) detêm os documentos relativos aos avulsos que prestaram serviços, sendo, portanto, mais aptos à produção da prova do controle de jornada daqueles trabalhadores.
Com efeito, a prestação de serviços em favor da reclamada se presume, diante da ausência de prova em contrário, por aplicação do princípio da razoabilidade e do princípio da aptidão para a prova. Assim, deve responder pela indenização respectiva.
Por conseguinte, reformo a r. sentença atacada, para deferir ao reclamante o pedido de indenização do vale-transporte, observada a prescrição qüinqüenal (indevidos títulos referentes a período anterior a 12 de setembro de 2002).
.......................................................................................................
A reclamada aduz que, ao considerar aplicável ao trabalhador avulso o benefício do vale-transporte, o Tribunal a quo violou os arts. 5º, II, 7º, XXXIV, da Constituição Federal e 1º, § 1º, da Lei nº 7.418/85, que instituiu tal benefício, uma vez que a referida lei obriga o empregador exclusivamente nos casos em que há o vínculo de emprego, não sendo esse o caso do trabalhador avulso. Argumenta que o tomador de serviço não sabe se o trabalhador que lhe prestará serviço utilizará uma, duas ou mais conduções para se deslocar até o ponto de escala e vice-versa.
Consigna, ainda, que o direito ao vale-transporte foi firmado por convênio entre o SOPESP e o sindicato da categoria profissional (Sindicato dos Estivadores), ao passo que a reclamada, na qualidade de proprietária de terminal marítimo privativo, não é representada pelo Sindicato dos Operadores Portuários. 
Por fim, alude ao fato de que não houve manifestação expressa do trabalhador quanto ao interesse pelo vale-transporte. Indica, ainda, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI-1 do TST. Apresenta arestos ao confronto de teses.
O legislador, atento ao fenômeno de concentração urbana e às necessidades de deslocamentos por transporte público, instituiu o vale-transporte por meio da Lei nº 7.418/85, cujo art. 1º contém o seguinte teor:
Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.
Por meio do Decreto nº 95.247/87, o vale-transporte foi regulamentado, destacando-se deste diploma os seguintes dispositivos normativos:
Art. 4° Está exonerado da obrigatoriedade do Vale-Transporte o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores. 
................................................................................................................
Art. 7° Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito:
I - seu endereço residencial;
II - os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.
§ 1° A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa exigência.
§ 2° O benefício firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa.
§ 3° A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave. 
Se, sob o ângulo dos trabalhadores, foi estabelecido direito, em relação aos empregadores, a concessão do vale-transporte significa obrigação. Dessa obrigação o empregador poderá se desonerar se houver a concessão, direta ou indireta, pelo empregador, de meios de transporte para o deslocamento residência-trabalho ou, ainda, se o trabalhador optar pela não utilização do vale-transporte, ou seja, decidir não fazer uso de seu direito. 
Decorre desse entendimento quanto à obrigatoriedade de concessão de vale-transporte, que o empregador, por ocasião da admissão do empregado e início do pacto laboral, faça consulta sobre o local de residência deste e sobre os deslocamentos que serão realizados da sua residência para o local de prestação de serviços.
Convém notar que o art. 7º, § 3º, do Decreto nº 95.247/87, supratranscrito, estabelece que no caso de falsa declaração, ou uso indevido do benefício, fica constituída falta grave. A decorrência dessa previsão é que compete ao empregador a guarda das informações prestadas pelo empregado acerca da concessão de vale-transporte, até para posterior utilização como meio de prova em eventual reclamação trabalhista, cujo encargo de demonstração judicial é, pacificamente, do empregador.
Assim, eventual documento assinado pelo empregado para assinalar as informações previstas no art. 7º do Decreto nº 95.247/87, embora comum às partes, deve ficar em poder do empregador. Nessa medida, incumbe a este o ônus de trazer aos autos o referido documento.
Por todo o exposto, em que pese o entendimento desta Corte Superior, consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI-1, é ônus do empregador comprovar que estava exonerado da obrigação de conceder vale-transporte, seja por tê-lo adimplido para o deslocamento residência-trabalho, seja porque o trabalhador optou por não fazer uso de seu direito. 
No caso, segundo o disposto no art. 7º, XXXIV, da Constituição da República, ao trabalhador avulso foram estendidos todos os direitos, compatíveis com a sua condição, assegurados ao trabalhador com vínculo de emprego permanente. Inclui-se nesse rol o vale-transporte, que é pago por força dos arts. 1º da Lei nº 7.418/85 e 1º do Decreto nº 95.247/87, supratranscritos.
Nesse sentido já se manifestou esta Corte Superior, conforme se depreende dos seguintes precedentes jurisprudenciais:
RECURSO DE EMBARGOS. VALE-TRANSPORTE. TRABALHADOR AVULSO. RECURSO DE REVISTA SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONHECIMENTO POR AFRONTA AO ART. 7º, XXXIV, DA CF. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. É pacífico o entendimento de que o direito ao vale-transporte é assegurado também ao trabalhador avulso, por força do artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. Recurso de embargos que se conhece e se nega provimento.  (E-ED-RR-80940-48.2007.5.01.0035, Data de Julgamento: 29/4/2010, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT de 7/5/2010)

EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. VALE-TRANSPORTE. RITO SUMARÍSSIMO. CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7.º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Hipótese em que a parte reclamada, ora Embargante, se inconforma com o conhecimento do Recurso de Revista interposto pela parte reclamante, em que se discutiu a respeito da concessão do vale-transporte ao trabalhador avulso. Defende que, como se trata de processo submetido ao rito sumaríssimo, a cognição do Apelo depende da demonstração de violação direta do Texto Constitucional, o que não ocorre com o artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal, em que se faz necessária a análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria. 2. O legislador constituinte, pelo artigo 7.º, XXXIV, instituiu a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e os empregados, sem qualquer restrição ou limitação acerca de quais seriam esses direitos. 3. Esta egr. SBDI1 vem concluindo, de forma reiterada, que o artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal, garante ao trabalhador avulso todos os direitos e vantagens deferidas aos demais empregados, inclusive o vale-transporte, exatamente por força do inciso XXXIV do art. 7.º da Constituição Federal. 4. A par disso, merece ser ratificada a conclusão da Turma de que a não concessão do vale transporte ao trabalhador avulso implica violação direta do artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal, e não meramente reflexa, sob pena de se fazer -letra morta- a mencionada disposição constitucional. Precedentes. Embargos conhecidos, por divergência, todavia, não providos. (E-ED-RR-97140-05.2007.5.01.0012, Data de Julgamento: 11/3/2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT de 19/3/2010)

VALE-TRANSPORTE. TRABALHADOR AVULSO. 1. O trabalhador avulso faz jus ao vale-transporte, por força do inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal, que lhe garante os mesmos direitos do empregado com vínculo empregatício permanente. 2. - Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 215 da C. SBDI-1, é do empregado o ônus de comprovar a satisfação dos requisitos necessários à obtenção do vale-transporte. Na hipótese, contudo, esse entendimento não é aplicável, pois o Réu não deu aos Autores sequer a possibilidade de que postulassem o benefício ou mesmo que comprovassem a satisfação dos requisitos, já que entendia que o trabalhador avulso não tem direito ao vale-transporte. Ao agir dessa maneira, o Reclamado impediu, a priori, que o trabalhador pudesse comprovar a satisfação dos requisitos para usufruir o benefício - (E-ED-RR-1936/2003-445-02-00, SDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DEJT - 20/03/2009). 3. Sendo inaplicável a OJ 215 aos avulsos, em caso como o dos autos, não há falar em contrariedade às Súmulas 126 e 297 pela ausência de registro, no acórdão regional, acerca do requerimento de vale-transporte formulado pelos autores. 4. Não prospera a alegada violação do inciso XXVI do art. 7º da Carta Magna, pois, diferentemente do que entende o embargante, à luz do registrado no acórdão regional, a negociação coletiva entabulada diz com a concessão de vale-transporte posteriormente a 30.10.2001 - o que não impede o alcance do benefício no período anterior. Recurso de embargos não-conhecido. (E-RR-32941-08.2004.5.02.0446, Data de Julgamento: 5/11/2009, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT de 13/11/2009)
Ante o exposto, não vislumbro as violações apontadas. A decisão recorrida está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser devido ao trabalhador avulso o vale-transporte, inviabilizando-se o processamento do apelo, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 4º do art. 896 da CLT.
Os arestos colacionados não se prestam ao confronto de teses, pois são oriundos do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, em desatenção ao art. 896, ‘a’, da CLT" (fls. 427-433, grifamos).

A Reclamada interpõe recurso de embargos (fls. 452-454). Sustenta que as decisões que transcreve explicitam tese diametralmente oposta, aplicando o entendimento de que é do empregado o ônus de comprovar que preenche os requisitos indispensáveis à obtenção do vale transporte, em conformidade com a OJ-215-SBDI-1-TST. 
O primeiro aresto colacionado à fl. 453, oriundo da e. 3ª Turma, ao explicitar a tese de que é do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale transporte, conforme OJ-215-SBDI-1-TST, enseja divergência válida e especifica.
CONHEÇO, por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO
2.1 – VALE TRANSPORTE – ÔNUS DA PROVA

No mérito, sem razão a Reclamada.
Discute-se no presente processo a quem incumbe o ônus da prova em se tratando dos requisitos necessários à obtenção do vale transporte.
O e. Tribunal Regional, com base nos princípios da razoabilidade e da aptidão para a prova, inverteu o ônus da prova, "eis que o requisitante (USIMINAS) e o contratado (OGMO) detêm os documentos relativos aos avulsos que prestaram serviços, sendo, portanto, mais aptos à produção da prova do controle de jornada daqueles trabalhadores" (decisão transcrita pela Turma à fl. 429).
A e. 1ª Turma confirmou tal decisão, afirmando que, in casu, "é ônus do empregador comprovar que estava exonerado da obrigação de conceder vale-transporte, seja por tê-lo adimplido para o deslocamento residência-trabalho, seja porque o trabalhador optou por não fazer uso de seu direito"  (fl. 431), a despeito da OJ-215-SBDI-1-TST. 
O entendimento do e. Tribunal Regional, assim como o da e. 1ª Turma, é o que prevalece, exatamente em função do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir  prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte, tendo sido esta a razão que levou o e. Tribunal Pleno desta Corte, em 24 de maio próximo passado, a cancelar a aludida OJ-215-SBDI-1-TST.
Nesse contexto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 04 de agosto de 2011.

Horácio Raymundo de Senna Pires
Ministro Relator